صحيفة طعن بالاستئناف على حكم فى دعوى طرد للغصب
انه فى ........... يوم الموافق / / ۲۰۱۱
بناء على طلب السيد ..................................... والمقيم فى ....................... – القاهرة ...
ومحله المختار مكتب الاستاذ / المحامى - الكائن فى .
أنا ............ محضر محكمة ............. الجزئية قد إنتقلت فى تاريخه إلى حيث إقامة :-
۱ -السيد ...................................... المقيم فى .............................– بالقاهرة .
مخاطبا مع .............................................................................
۲ - السيد ................................... المقيم فى ......................... - بالقاهرة .
مخاطبا مع ............................................................................
۳ - السيدة ................................. المقيمة فى ........................... - بالقاهرة .
مخاطبا مع ............................................................................
وأعلنتهم بالاتى
اقام الطالبان الدعوى رقم ... لسنة .... . ..... بغية الحكم لهم بـطرد المعلن اليهم من العقار الكائن ش ........... والمكون من ثلاثة ادوار على مساحة ٦۹ م۲ والمبين الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى الافتتاحية وتسليمه لهم خاليا من الاشخاص والشواغل سليما من اى تلفيات مع حفظ كافة حقوقهم القانونية الاخرى .وذلك على سند من : انهم بعقد بيع ابتدائى مؤرخ / / ۲۰۰۰ قد اشترا العقار موضوع التداعى ( ارض ومبانى ) من مورثة المدعى عليهم المرحومة / .................. مقابل ثمن اجمالى وقدره خمسون الف جنيه دفعوا بالكامل بمجلس العقد والمحكوم بصحته كمحرر منسوب صدوره الى مورثتهم بالحكم .... لسنة ۲۰۰۰۰ مدنى مركز ............ بعد تحقيق الطعن بالتزوير حيث ثبت لدى المحكمة صحة العقد ونسبة صدوره الى مورثة المدعى عليهم وصحة توقيعها عليه وغرمت المحكمة المدعى عليهم الف جنيه بسبب ذلك وقد تأيد هذا الحكم فيما قضى فيه من صحة العقد بالاستئناف رقم ... لسنة ۲۰۱۰ مدنى مستأنف الزقازيق .
هذا ومنذ استلام المدعين للعقار فى / /۲۰۰۰ وهم ينتفعون به وحيازتهم حيازة هادئة الى ان فوجئوا بقيام المدعى عليهم فى / /۲۰۰۰۰ بغصب العقار ويضعون يدهم عليه بدون سند من القانون مخلين بالتزامهم المؤبد بضمان عدم التعرض حيث انهم خلف عام للبائعة مستغلين حالة الانفلات الامنى فى تلك الفترة ووجود المدعية الاولى بمفردها حيث ان زوجها المدعى الثانى يعمل بالمملكة العربية السعودية .
هذا وقد قامت المدعية الاولى بتحرير محضر بذلك برقم ...... لسنة ۲۰۰۰۰ ادارى مركز ............ والثابت فيه من التحريات وشهادة الشهود والمعاينة غصب المدعى عليهم للعقار بالقوة واستخدام العنف واتلاف ما به من منقولات خاصة بالمدعين وقيد برقم .... لسنة ۲۰۰۰۰ جنح مركز.......... وتم الحكم عليهم بالحبس.
- هذا وقد قدم المدعيان لمحكمة اول درجة المستندات المؤيدة لدعواهم وهى : -
۱- اصل عقد البيع المؤرخ / / ۲۰۰۰ الثابت فيه شراؤهم العقار موضوع التداعى من مورثة المدعى عليهم المرحومة / ....... مقابل ثمن اجمالى وقدره خمسون الف جنيه استلمتهم بالكامل بمجلس العقد والمذيل ببصمة المدعى عليه الاول كشاهد ( ............ ) وهو زوج البائعة .
۲- اصل عقد البيع المؤرخ .././۱۹۹۰ سند البائعة للمدعين والثابت فيه انها اشترت من اخوتها نصيبهم فى العقار الذى ال لهم جميعا بالميراث الشرعى عن والدهم / المرحوم / ...... والذى ال اليه ايضا بالميراث الشرعى عن والدته المرحومة / ............ الوارد اسمها بالصحيفة العقارية بالسجل العينى .
۳- صورة طبق الاصل من الحكم رقم ....... لسنة ۲۰۰۸ مدنى مركز .......... القاضى وقبل الفصل فى موضوع الدعوى بصحة العقد سند المدعين المؤرخ ./../۲۰۰۳ ونسبة صدوره الى البائعة ( مورثة المدعى عليهم ) بعد تحقيق الطعن بالتزوير .
٤- صورة ضوئية من الاستئناف رقم ... لسنة ۲۰۱۰ المؤيد لحكم صحة العقد رقم .... لسنة ۲۰۰۸ .
۵- صورة ضوئية من المحضر الادارى رقم ..... لسنة ۲۰۱۲ مركز الزقازيق الثابت فيه واقعة الغصب .
هذا وقد استند المدعيان فى دعواهم الى نصوص المواد ۸۰۲ ، ۸۰۳ ، ۸۰٤ ، ۸۰۵ ، ٤۳۹ ، ٤۵۸ من القانون المدنى حيث انهم بموجب عقد البيع المؤرخ / / ۲۰۰۰ يحق لهم الانتفاع بالعقار وحيازته والزام المدعى عليهم بضمان عدم التعرض لهم فى ذلك حتى ولو كان عرفيا غير مسجل .
فالمقرر فى قضاء محكمة النقض : - ( دعوى الطرد للغصب الغرض منها حماية صاحب الحق فى استعمال الشئ واستغلاله باسترداده من واضع اليد عليه بغير حق )
( الطعن ٦۱۵٤ لسنة ٦۲ ق جلسة ۱٦/۱۲/۱۹۹٦ س ٤۷ ص ۱۵۷٦ )
والمقرر ايضا ( عقد البيع ينقل الى المشترى ولو لم يكن مشهرا جميع الحقوق المتعلقة بالمبيع والدعاوى المرتبطة ، منها حقه فى طرد الغاصب واستلام المبيع وثمراته من وقت استلام المبيع لانه من الاثار التى تنشأ عن عقد البيع الصحيح )( الطعن رقم ۱۲۱٦ لسنة ۵٤ ق جلسة ۱۹/۱۱/۱۹۸۹ )
المقرر كذلك ( من احكام البيع المنصوص عليها فى المادة ٤۳۹ من القانون المدنى التزام البائع بضمان عدم التعرض للمشترى فى الانتفاع بالمبيع ومنازعته فيه وهو التزام مؤبد يتولد عن عقد البيع بمجرد انعقاده ولو لم يشهر وينتقل من البائع الى ورثته وليس لهم منازعة المشترى فيما كسبه )( الطعن ۲۳۵۹ لسنة ۵۱ ق جلسة ۲۸/۲/۱۹۸۸ )
- وحيث ان المدعى عليهم وهم بعض ورثة البائعة للمدعيان فانهم يلتزمون بضمان عدم التعرض للمدعيان فى الانتفاع بالعقار المبيع وحيازته فيحق طلب منعهم اذا تعرضوا للمدعيان فان كانوا قد وضعوا يدهم على العقار فيحق لهم طلب طردهم واستلام العقار منهم تبعا لذلك ولالتزامهم بضمان عدم التعرض .
هذا وتداولت الدعوى بالجلسات امام محكمة اول درجة واثناء ذلك طعن الحاضر عن المدعى عليه الثانى على عقد البيع المؤرخ / / ۲۰۰۰ سند المدعيان بالتزوير فتمسك المدعيان بعدم جواز ذلك لسابق الفصل فيه بحكم نهائى كما سبق ايضاحه .
هذا وبجلسة / / ۲۰۱۰ قضت محكمة اول درجة فى الدعوى بحكم منطوقه : -
حكمت المحكمة : بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة والزمت المدعيان بالمصاريف ومقابل اتعاب المحاماة .
وبمطالعة الحكم يتبين ان محكمة اول درجة قد اسندت حكمها الى ان عقد البيع ولو لم يكن مشهرا ينقل الى المشترى حميع الحقوق المتعلقة بالمبيع والدعاوى المرتبطة به ومنها حقه فى استلام المبيع وطرد الغاصب منه شريطة ان يصدر ذلك البيع ممن له صلة بالعقار المبيع وصفة فى بيعه بتسلسل ملكية صحيح وان الثابت لها من مطالعتها للحكم رقم .... لسنة ۲۰۰۸ مدنى جزئى مركز الزقازيق ( دعوى صحة ونفاذ ) والمقامة من ذات المدعيان فى الدعوى الراهنة قبل ذات المدعى عليهم واخرين بصفتهم ورثة المرحومة / ................... طالبين الحكم بصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ / / ۲۰۰۰۰ ( ذات السند فى الدعوى الراهنة ) انه قد قضى فيه بجلسة .././۲۰۱۰ برفض الدعوى تأسيسا على كون البائعة للمدعيان ليست مالكة للارض محل العقار ومن ثم غير مالكة للعقار وذلك حسبما ورد بشهادة التأشيرات والقيودات الصادرة من السجل العينى ومن كونه مملوك لاخرين ومن ثم فان تصرفها بالبيع لكلا المدعيان هو بمثابة عطاء من لا يملك لمن لا يستحق ومن ثم فعقد البيع سند الدعوى صدر ممن ليس له صفة ومن ثم فالمدعيان ليس لهم صفة فى الدعوى الراهنة بطلب طرد المدعى عليهم من العقار .
هذا ولما كان ما ذهبت اليه محكمة اول درجة مخالف لصحيح القانون وللثابت بالاوراق وبناء على استنباط خاطئ مشوبا بالفساد فى الاستدلال فان الطالبان يستأنفان هذا الحكم فى الميعاد .
أسباب الطعن بالاستئناف
۱- الخطأ فى تطبيق القانون :-
المقرر فى قضاء محكمة النقض ( اذا كان استخلاص توافر الصفة فى الدعوى من قبيل فهم الواقع المطروح على المحكمة فان واجبها يقتضيها ان يعتمد فى استنباط هذا الواقع على ما قدم اليها من ادلة حقيقية لها اصل ثابت فى الاوراق وان قضاءها على اسباب سائغة تكفى لحمله )
( الطعن رقم ۱۰٦۵ لسنة ۷۰ ق جلسة ۲۷/۱۱/۲۰۰۱ )
وحيث ان رافع الدعوى هو من يزعم انه صاحب الحق المدعى به فيها فان مصلحته الشخصية المباشرة فى الدعوى تكون هى بذاتها صفته فى رفعها لان هذه الصفة لا تعدوا ان تكون هى ادعاؤه بانه صاحب الحق ومن ثم حق القول بان المصلحة الشخصية المباشرة تمتزج بالصفة( مشار اليه – عبد الباسط جميعى – ص ۳۵۰- ص ۳۵۲ )
وحيث ان عدم قبول دعوى الصحة والنفاذ فى البيع العقارى فى حالة عدم اختصام البائع للبائع لا يتعلق بموضوع عقد البيع واستيفائه لاركانه وشروط صحته ولكنه يتعلق بأمر خارج عن ذلك وهو امكان تسجيل الحكم الذى يصدر فى الدعوى وطلب التسليم لا علاقة له بذلك فاذا كان العقد صحيحا وجب اجابة طلب تنفيذ اى التزام من الالتزامات الناتجه عنه ومنها بالطبع الالتزام بالتسليم ولو لم يسجل
( مشار اليه – المستشار محمود الخضيرى – صحة التعاقد – ص ۵٤ )
وحيث ان المقرر كذلك ( من احكام البيع المنصوص عليها فى المادة ٤۳۹ من القانون المدنى التزام البائع بضمان عدم التعرض للمشترى فى الانتفاع بالمبيع ومنازعته فيه وهو التزام مؤبد يتولد عن عقد البيع بمجرد انعقاده ولو لم يشهر وينتقل من البائع الى ورثته وليس لهم منازعة المشترى فيما كسبه .
( الطعن ۲۳۵۹ لسنة ۵۱ ق جلسة ۲۸/۲/۱۹۸۸ )
هذا وبمطالعة اوراق الدعوى يتبين ان المستأنفين لهم حق ثابت يقره القانون ومصلحة قانونية مباشرة فى طرد المستأنف ضدهم من العقار المبيع لالتزامهم بضمان عدم التعرض كأثر من اثار عقد البيع المؤرخ / / ۲۰۰۰۰ ( سندهم ) والمحكوم بصحته ونسبة صدوره الى البائعة ( مورثة المستأنف ضدهم ) فالمستأنفين يطالبان بتنفيذ التزام شخصى وهو الزام المستأنف ضدهم بعدم التعرض لهم فى الانتفاع بالمبيع وحيث ان الصفة تمتزج بالمصلحة فان دعوى المستأنفين تكون قد اقيمت ممن له صفةفالمقرر ( ان من اثار عقد البيع نقل منفعة المبيع الى المشترى من تاريخ ابرام العقد يستوى فى ذلك ان يكون مسجلا او غير مسجل ويترتب على ذلك حق المشترى فى ادارة المبيع وعلى هذا يكون للمطعون ضدهم صفة فى رفع الدعاوى المتعلقة بهذا الحق )
( نقض ۲٦/۱۱/۱۹۸۱ طعن ۲۷۱ لسنة ٤۷ ق )
كما ان البائعة لهم ( مورثة المستانف ضدهم ) لها صفة فى بيعها العقار لهم حيث انها اشترت من اشقائها نصيبهم فى العقار الذى ال لهم جميعا بالميراث الشرعى عن والدهم المرحوم ..... والذى ال له بالميراث الشرعى عن والدته المرحومة / ...... الوارد اسمها بالشهادة العقارية وثابت هذا من عقد البيع المؤرخ .././۱۹۹۰ سند مورثة المستأنف ضدهم .فالمقرر ان الملكية تنتقل للوارث بمجرد الوفاة دون حاجه للتسجيل طبقا للمواد ۱ ، ۲ من القانون ۷۷ لسنة ۱۹٤۳ الخاص بالمواريث
هذا والمقرر ان ( توافر صفة الخصوم فى الدعوى لمحكمة الموضوع ان تستعين بخبير لتحقيق الوقائع المادية بها والتى يشق عليها الوصول اليها والتى تستخلص منها مدى توافر الصفة فى الدعوى )
( نقض ۲۱/۱۲/۱۹۷۹ طعن رقم ۵ لسنة ٤۹ ق )
ومن ثم يتمسك المستأنفين بطلب ندب خبير لتحقيق ذلك .۲- الفساد فى الاستدلال والاستنباط الخاطئ وعدم حجية الحكم ../ ۲۰۰۸ على الدعوى الراهنة لاختلاف الموضوع _ م ۱۰۱ اثبات – ولعدم بحث الملكية
المقرر بمحكمة النقض ( لئن كانت دعوى صحة التعاقد قد تتسع لبحث ما عسى ان يثار فيها من منازعات بشأن الملكية باعتبارها دعوى استحقاق مالا الا ان الحكم الصادر فيها لا يحوز حجية بشأن الملكية ما لم تكن قد اثيرت وبحثها الحكم الصادر )
( نقض ۷/۱۲/۱۹۹۵ طعن ۱۰٤۰ س ٦۱ ق )
المقرر ايضا ( لا يكفى ان يكون الحقان متعلقين بشئ واحد فالحكم برفض ملكية عقار معين لا يمنع المطالبة بحق انتفاع او بحق ارتفاق على هذا العقار ذاته .مشار اليه – قانون الاثبات – المادة ۱۰۱ – الدناصورى وعكاز – ص ۸۸۷ – ج ۳ – طبعة ۲۰۱۱
المقرر ايضا ( اذا ظهر للمحكمة من اوراق الدعوى ان سند ملكية البائع هو الميراث الشرعى عن مورثه ففى هذه الحالة اذا لم يتدخل احد فى الدعوى وينكر على البائع ملكيته عن طريق هذا المصدر فانه يتعين على القضاء قبول الدعوى )
مشار اليه – د محمد المنجى – صحة التعاقد – ص ۲۱۵ – طبعة ۲۰۰۹
- فمن اسباب كسب الملكية الميراث ( م ۸۷۵ مدنى ) وهو واقعة مادية ( م ۱ ، ۲ ق ۷۷ / ۱۹٤۳ )
ومن ثم وبتطبيق ذلك على وقائع الدعوى يتبين وبحق ان الحكم رقم ....لسنة ۲۰۰۸ مدنى مركز الزقازيق الذى اسندت اليه محكمة اول درجة منطوق حكمها اولا لم يبحث الملكية ولم يفصل فيها وثانيا لم يحكم ببطلان العقد او عدم استيفائه لاركانه بل قضى بصحة العقد ونسبة صدوره الى مورثة المستأنف ضدهم كبائعة ومن ثم ليس له حجية بشأن الدعوى الراهنة حيث ان رفض الدعوى لعدم اختصام صاحب التكليف فى الشهادة العقارية التى لا تدل على الملكية .
فالمقرر ( اسباب كسب الملكية حددها القانون عل سبيل الحصر وليس من بينها قيد اسم شخص بذاته فى السجلات التى تعدها الدولة لجباية الضرائب فهذا القيد لا يعدو ان يكون قرينة بسيطة على الملكية قابلة لاثبات العكس )
( نقض مدنى ۵/۵/۱۹۸٦ طعن ٤۲٤ لسنة ۵۳ ق )
فلو صح استنباط محكمة اول درجة فان بيع ملك الغير صحيح وقائم ومنتج لاثارهفالمقرر ( مقتضى تمسك المشترية بقيام العقد فى بيع ملك الغير ان يظل العقد صحيحا منتجا لاثاره بين العاقدين ومن بينها التزام البائع بضمان عدم التعرض )
( طعن ۱۱۷۳ / ۵٤ ق جلسة ۸/۵/۱۹۸۸ )
وكذلك فان ( من اثار عقد البيع العرفى حق المنفعة دون حق الرقبة م ٤۵۸ / ۲ مدنى ولو لم يسجل ويبقى حق الرقبة على ملك البائع )( طعن ۱۵۷۹ / ۵۷ ق جلسة ۳۰/۱/۱۹۹۰ )
( وطعن ٤۵۵ / ۳٤ ق جلسة ۲۱/۱۱/۱۹٦۸ )
ومن ثم يحق للمستأنفين طلب تنفيذ الالتزامات الشخصية الناشئة عن العقد طالما انه صحيح مستوفيا لاركانه ومنها ضمان عدم التعرض وطرد الغاصب بلا سند ولا يكون للحكم الصادر برفض الصحة والنفاذ لعدم اختصام صاحب التكليف اى حجية على الدعوى الراهنة لانه لم يحكم ببطلان العقد بل قضى بصحته .
فالمقرر ان دعوى الطرد للغصب والزام البائع بعدم التعرض هى دعوى شخصية يطالب فيها المدعى بالتزامات شخصية ومن ثم فهى ليست دعوى استحقاق الامر الذى معه يكون المدعى فى غير حاجة الى اثبات الملكية وانما كل ما يطلب منه اثبات العقد الذى انشأ التزاما برد الشئ
مشار اليه – المستشار عبد المنعم الشربينى – شرح القانون المدنى – ص ۱۹۵ – ج ۷
فالمقرر فى قضاء النقض ( ترفع دعوى الطرد للغصب على المغتصب وحده . ولا يلزم فى دعوى الطرد للغصب اختصام صاحب التكليف او ورثته ) .
( الطعن ۲۵۰۸ لسنة ۵٤ ق جلسة ۱/۳/۱۹۹۰ )
فالمقرر ( اذا بنى القاضى حكمه على واقعة استخلصها من مصدر لا وجود له او موجود ولكنه مناقض لما اثبته او غير مناقض ولكنه من المستحيل عقلا استخلاص تلك الواقعة منه كان هذا الحكم باطلا )( نقض ۲۹/٤/۱۹۸۱ طعن رقم ٦٤۷ لسنة ٤۸ ق )
هذا وقد بنت محكمة اول درجة منطوق حكمها بانتفاء صفة المدعيان الى الحكم رقم .... / ۲۰۰۸ القاضى برفض طلب الصحة والنفاذ لعدم اختصام صاحب التكليف فى الشهادة العقارية وان الثابت بها ان العقار مملوك للغير وهو قرينة بسيطة تقبل اثبات العكس فاثبات اسم شخص فى التكليف ليس دليلا على ملكيته كما ان الحكم لم يقضى ببطلان العقد ومن ثم يحق طلب تنفيذ اى التزام من الالتزامات الناشئة عنه كما ان الحكم لم يبحث الملكية ومن ثم يستحيل استخلاص هذا الامر منه۳- ان محكمة اول درجة قد كيفت دعوى المستأنفين وطلباتهم تكييفا خاطئا انها دعوى استحقاق مما حجبها عن تحقيق سند المدعيان ومورثة المدعى عليهم بل وتحقيق سند وضع يد المدعى عليهم على العقار موضوع التداعى ومدى اخلالهم بالتزامهم بضمان عدم التعرض
فالمقرر ( واذا كان عقد البيع ولو لم يكن مشهرا ينقل الى المشترى الحيازة القانونية للعين والدعاوى المرتبطة بها وكان الواقع ان الطاعن اقام الدعوى بطلب طرد المطعون عليه من المنزل موضوع النزاع وتسليمه له تأسيسا على انه اشتراه بعقد عرفى وان المطعون عليه يضع يده على المنزل دون سند قانونى فان التكييف السليم للواقعة انها دعوى طرد للغاصب للمنزل وتسليمه لصاحب الحيازة القانونية له واذ خالف الحكم المطعون فيه هذا التكييف ووصف الدعوى بأنها دعوى استحقاق للمنزل فانه يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون اذ ادى هذا الخطأ الى حجب المحكمة الاستئنافية نفسها عن تحقيق سند حيازة المطعون عليه للمنزل واحقية الطاعن فى طلب طرده منه فان حكمها يكون كذلك مشوبا بالقصور .
( نقض ۲۲/٤/۱۹۸۰ مجموعة احكام النقض المدنية – س ۳۱ ، ج ا ، ص ۱۱۷۸ رقم ۲٦ )
وقد ذهبت محكمة النقض فى حديثها عن ذلك فى ان الدعوى بطلب طرد الاخير من دعاوى اصل الحق عدم اعتبارها دعوى استحقاق يطالب المدعى فيها بالملكية مما يوجب على المحكمة تحقيق الملكية استناده الى حقه فى الانتفاع بالعين دون الغاصب . (الطعن رقم ۲۱۲ لسنة ۷۰ ق جلسة ۸/۱/۲۰۰۲ )
فالمقرر ( وحيث ان هذا النعى فى محله ذلك ان على محكمة الموضوع اعطاء الدعوى وصفها الحق وتكييفها القانونى الصحيح دون تقيد بتكييف الخصوم لها فى حدود سبب الدعوى كما يجب عليها الالتزام بطلبات الخصوم وعدم الخروج عليها كما انه من المقرر ان التزام البائع بضمان عدم التعرض للمشترى فى الانتفاع بالمبيع او منازعته فيه هو التزام مؤبد يتولد عن عقد البيع بمجرد انعقاده ولو لم يشهر فيمتنع على البائع ان يتعرض للمشترى لان من وجب عليه الضمان امتنع عليه التعرض .. واذ حصل هذه الطلبات بأنها دعوى مبتدأة ببطلان حكم ورتب على ذلك عدم قبولها يكون قد اخطأ فى فهم الواقع فى الدعوى بما يرتب عليه الخروج بها عن نطاقها المطروح على المحكمة ومخالفة القانون وقد حجبه هذا عن بحث دفاعها بالتزام المطعون ضدهم بعدم التعرض لها فى الانتفاع بالمبيع مما يعيبه ايضا بالقصور فى التسبيب ويوجب نقضه ) .( الطعن ۳۲۱۹ لسنة ٦٤ ق جلسة ۱٦/۱/۱۹۹٦ س ٤۷ ص ۱۷۹ )
٤- القصور فى التسبيب ومخالفة محكمة اول درجة للثابت بالاوراق وما مقدم من مستندات : -
حيث ان المستأنفين هم اصحاب الحيازة القانونية الهادئة منذ ابرام العقد المؤرخ ./../۲۰۰۳ ومنذ ذلك التاريخ وحيازتهم هادئة ولم يتعرض لهم الغير بادعاء انه المالك ومن قبلهم البائعة لهم مورثة المدعى عليهم ولم يتدخل الغير مدعيا ملكيته للعقار
فالمقرر ( متى كان الحكم المطعون فيه قد قضى على الطاعن دون الاشارة الى دفاعه والرد عليه مع انه دفاع جوهرى قد يتغير به الرأى فى الدعوى فان الحكم يكون معيبا بالقصور )
( طعن رقم ۵۷ جلسة ۱۵/۱۰/۱۹٦۸ س ۱۹ ص ۱۲۵۸ )
فمحكمة اول درجة لم ترد على دفع المستأنفين بالتزام المستأنف ضدهم بضمان عدم التعرض طبقا للمادة ٤۳۹ مدنى وصفتهم القانونية والموضوعية فى ذلك الناشئة عن عقد البيع سندهم حتى ولو كان ماذهبت اليه المحكمة من عدم ملكية البائعة لهم للعقار المبيع حيث ان حق ابطال بيع ملك الغير مقرر للمشترى وطالما انه لم يطلب الابطال فالعقد صحيح ونافذ بينه وبين البائع ويحق له مطالبته بتنفيذ اى التزام عن العقد ومنها ضمان عدم التعرض خاصة وانه لم يتدخل الغير طوال مدة حيازتهم او حيازة البائعة لهم منذ عام ۱۹۹۰ وحتى الان مدعيا ملكيته للعقار .فالمقرر ( مقتضى تمسك المشترية بقيام العقد فى بيع ملك الغير ان يظل العقد صحيحا منتجا لاثاره بين العاقدين ومن بينها التزام البائع بضمان عدم التعرض )
( طعن ۱۱۷۳ / ۵٤ ق جلسة ۸/۵/۱۹۸۸ )
- اما عن مخالفة الثابت بالاوراق فبيانه الاتى : -
- ان الثابت بالمحضر رقم ..... لسنة ۲۰۱۲ ادارى مركز الزقازيق بشهادة الشهود والتحريات والمعاينة ان المستأنفين هم اصحاب الحيازة وحق الانتفاع وانهم واضعى اليد عليه منذ شراؤه من مورثة المدعى عليهم فى ./../۲۰۰۳ وحتى تاريخ التعرض والغصب من المدعى عليهم وهم بعض ورثة البائعة الحاصل فى ۵/۷/۲۰۱۲ .
- ان الحكم رقم ... لسنة ۲۰۰۸ مدنى مركز الزقازيق قد قضى بصحة العقد سند المستأنفين ونسبة صدوره الى مورثة المستأنف ضدهم ومن ثم لم يقضى ببطلانه وان رفض الصحة والنفاذ لعدم اختصام صاحب التكليف فى الشهادة العقارية وان هذا الامر لا يمنع من مطالبتهم بتنفيذ اى التزام من الالتزامات الناشئة عن العقد طالما انه صحيح ومنها حقهم فى الانتفاع بالعقار والزام المستأنف ضدهم بضمان عدم التعرض لهم فى ذلك .
- ان دعوى المستأنفين هى دعوى شخصية بتنفيذ التزام شخصى متولد عن العقد سندهم وسند صفتهم فى دعواهم وانها ليست دعوى استحقاق يطالبون فيها باستحقاق العقار لبحث الصفة كمالكين ولبحث صفة البائعة كمالكة .
- ان المتعرضين للمستأنفين ومغتصبى العقار كما هو ثابت من المحضر الادارى والمعاينة والشهود والتحريات ليسوا من الغير وانما هم بعض ورثة البائعة وكان يجب على محكمة اول درجة ان تحقق سبب وضع يدهم على العقار لبيان مدى احقية المستأنفين فى دعواهم ومن ثم يتبين ان محكمة اول درجة قد اخطأت فى تطبيق القانون وخالفت الثابت بالاوراق من كون المستأنفين اصحاب صفة ومصلحة قانونية فى طلبهم بطرد المستأنف ضدهم .
ومن ثم وهديا على ما تقدم وما سيقدم من مستندات ودفوع بالمرافعات الشفوية والتحريرية يستأنف المستأنفين الحكم .
بنــــاء عليــــه
انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت واعلنت المعلن اليهم وسلمت كل منهم صورة من صحيفة الاستئناف هذه وكلفتهم الحضور امام محكمة استئناف عالى ..................... – الدائرة ( ) مدنى الكائنة بميدان ........................ – وذلك من الساعة الثامنة صباحا وما بعدها يوم ............... الموافق / / ۲۰۱۳ لسماع الحكم بــــ :
اولا : قبول الاستئناف شكلا
ثانيا فى الموضوع :
بصفة اصلية : الغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا بطرد المستأنف ضدهم من العقار موضوع التداعى وتسليمه للمستأنفين خاليا من الشواغل والاشخاص سليما من اى تلفيات والزام المستأنف ضدهم بالمصروفات ومقابل اتعاب المحاماة على درجتى التقاضى .
وبصفة احتياطية : ندب خبير فى الدعوى تكون مأموريته الانتقال لعين التداعى لمعاينتها على الطبيعة وبيان موقعها ومساحتها وحدودها وبيان مالكها وسنده وتاريخه وتسلسل تلك الملكية وسندها وواضع اليد عليها وسنده وطبيعة العلاقة بين المستأنفين والمستأنف ضدهم وسماع شهادة الجيران الملاصقين للعقار موضوع التداعى وبيان عما اذا كان المستأنف ضدهم قد غصبا العقار موضوع التداعى دون سند قانونى من عدمه وبيان تاريخ الغصب وكيفيته وموقعه ومعالمه تحديدا .
ولاجل العلم ،،،