التمييز-الفرق- بين العرف و قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية والعادة الاتفاقية

التمييز-الفرق- بين العرف و قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية والعادة الاتفاقية

تعريف العرف:-

العرف هو اعتياد الناس على سلوك معين في أمر من أمور حياتهم وشعورهم بأن هذا السلوك أصبح ملزماً، وأن من يخالفه يتعرض لجزاء مادي يوقع عليه.

ويستفاد من ذلك أن العرف يقوم على توافر ركنين أساسيين :-

أولهما هو الركن المادي، ويتمثل في اعتياد الناس على سلوك معين، وثانيهما هو الركن المعنوي، ويتمثل في الشعور بضرورة الالتزام بهذا السلوك وتوقيع الجزاء على من يخالفه.

قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية

قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية، فمثل هذا القواعد والعادات تتوافر فيها الشروط اللازمة للركن المادي، بكونها عامة وقديمة وثابتة، ولكن لم ينشأ لدى الأفراد الشعور بأنها ملزمة، ولذلك فهي لا تشكل قاعدة قانونية يلزم الأفراد بإتباعها.
ومثال ذلك تبادل الهدايا في المناسبات وتبادل التهاني والتعازي .

التمييز بين العرف والعادة الاتفاقية

إلى جانب قواعد المجاملات والعادات الاجتماعية يوجد نوع اخر من العادات يتصل بالعلاقات القانونية، وهو ما يطلق عليه “العادات الاتفاقية” ، وهذا النوع من العادات هو الذي يجب التفرقة بينه وبين العرف نظرأ لكثرة الخلط بينهما، إذ كثيرأ ما يستعمل لفظ العادة الاتفاقية بمعني العرف والعكس أيضا صحيح .

والعادات الاتفاقية هي أمور معينة تعارف الناس على اتباعها في حياتهم دون أن يرسخ في أذهانهم الشعور بكونها ملزمة، ويمكن أن نذكر من أمثلتها ما يجري عليه العمل في الفنادق والمطاعم من إضافة نسبة مئوية من الحساب تدفع كوهبة أو “بقشيش” في نظير الخدمة المقدمة، كذلك ما تواتر عليه العمل في بعض المناطق من أنه إذا قامت شركة بين شخصين قدم أحدهما رأس المال وقام الآخر بالعمل، فإن الأرباح توزع بينهما بنسبة الثلثين لمن قدم رأس المال، والثلث لمن قام بالعمل.

والعادات الاتفاقية، كما يظهر من أمثلتها، أشبه ما تكون بالعرف الناقص، إذا يتوافر لها الركن المادي دون الركن المعنوي، ومن هنا يتحقق لها الاختلاف مع العرف

فالعرف تتوافر بالنسبة له كلا الركنين المادي والمعنوي، وبالتالي يعد قانوناً يتعين على القاضي تطبيقه بفض النظر عما إذا كانت إرادة الأفراد قد انصرفت إلى الخضوع لحكمه، أي سواء قصدوا تطبيق حكمه أو لم يقصدوا.
أما العادة الاتفاقية فهي عرف لم يكتمل له الوجود القانوني لانتفاء الركن المعنوي، ومن ثم لا يمكن اعتبارها قانوناً ولا تطبق على الأفراد إلا إذا ثبت انصراف إرادتهم إلى الخضوع لحكمها.

نتائج التمييز بين العرف والعادة الاتفاقية

والتمييز بين العرف والعادة الاتفاقية يترتب عليه عدة نتائج هامة ترتد في مجموعها إلى أصل واحد وهو أن العرف ينشئ قواعد قانونية ملزمة، في حين لا تنشئ العادة أية قواعد ملزمة، ولا تصير كذلك إلا إذا اتفق الأطراف على اتباعها باعتبارها شرطاًً يرد في التعاقد الذي يتم بينهم.

وأهم نتائج التمييز بين العرف والعادة الاتفاقية نوردها على النحو التالي : -

۱ - العرف باعتباره قانونا فتفترض علم الأفراد به، ومن ثم لا يقبل الاعتذار بالجهل بأحكامه، على حين العادة الاتفاقية تستمد قوتها الملزمة من اتجاه إرادة الأطراف إلى إعمالها، وهذا بطبيعة الحال يقتضي علمهم بها. فإذا ثبت أن أحد الطرفين أو كلاهما كان يجهل وجودها، فلا محل لتطبيقها، لأن إرادتهما لم تنصرف في هذه الحالة إلى التقيد بها.

۲- يلتزم القاضي من تلقاء نفسه بتطبيق العرف ولو لم يطلب الخصوم ذلك. أما العادة الاتفاقية فهي بمثابة شرط من شروط التعاقد، وبالتالي يجب على صاحب المصلحة أن يتمسك بها أمام القضاء ، وأن يثبت أن نيته هو والطرف الآخر قد انصرفت إلى اتباعها.

۳- القاعدة العرفية هي قاعدة قانونية، وبالتالي من المفروض أن القاضي يعلم بها ويطبقها دون أن يكلف الخصوم بإثبات وجودها، وهذا بخلاف العادة الاتفاقية التي يتعين على من يتمسك بها من الخصوم أن يقيم الدليل على وجودها.

٤ - لما كان العرف هو أحد المصادر الرسمية للقانون، فإن القاضي في تطبيقه وتفسيره له يخضع لرقابة محكمة النقض، خلافاً للعادة الاتفاقية التي لا يخضع القاضي في تطبيقها وتفسيرها لرقابة محكمة النقض لأن شأنها في ذلك شأن الشروط الواردة في العقود.