مذكرة في إشكال بشأن عدم توافر شروط قبول الاشكال موضوعا

مذكرة في إشكال  بشأن عدم توافر شروط قبول الاشكال موضوعا

مذكـــرة بدفـــــاع

 السيد / ...................... (( مستشكل ضده ))

ضــــــــــد

 السيد / ................................. (( مـسـتشـــكل ))

فى الاشكال رقم ............. لسنة ................ محكمة ................ الجزئية والمحدد لة جلسة   /  / ۲۰۱۸ 

الموضـوع

نحيل في شأنه إلى ما دار بشأنه راحـايا التداعي حرصا على ثمين وقت الهيئة الموقرة ، ونوجز ها دون إخلال بمضمونها فيما جاوبته صحيفة الإشكال ، دون تسليم منا لما جاوبته ، حيث لم تتضمن ما هو حق ولم تقم على أساس ما هو ثابت واقعاً صحيحا فى القانون بل عمدت إلى تحريف الكلم عن مواضعه وعلى نحو لا يتفق مع واقع أو قانون وذلك على النحو الذي نفصله فيما يلي من تعقيب ،،،
ونوجــزها بالقـدر اللازم لـذكــرهـا ......
من أن المستشكل قد عقد لــواء الخصومة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة طلب في ختامها الحكم : (( أولا : بوقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه الصادر في الدعـوي رقم ۷۹۳ لسنة ٦۱ ق.إستئناف عالي المنصورة ، الصادر بجلسة ۲۰/٤/۲۰۱۱ . ثانيا : إلزام المستشكل ضدهم بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة )) .
ذلك منه ،،، علي سند من القول : -
أنه بتاريخ ۲/۱/۲۰۰۰ أصدرت محكمة إستئناف المنصورة حكمها القاضي منطوقه ، حكمت المحكمة : (( أولا : بقبول الإستئناف شكلا . ثانيا : وفي الموضــوع بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام المستأنف ضده بأن يؤدي للمستأنفين مبلغ ۱۵۳۹۵٦ جنيه تعويضا عن الإستيلاء عن أرض التداعي ، ومبلغ ............. جنيه قيمة الريع عن الأعوام ..... ـ .........  ـ ........ ـ ......... ـ .......... ، علي أن توزع تلك المبالغ وفقا للفريضة الشرعية ، وألزمته بالمصاريف ومائة جنيه مقابل أتعاب المحاماة )) .
وحيث أن هذا الحكم رغم نهائيته لم يلق قبولا لدي المستشكل بصفته لأسباب سطرها بموجب صحيفة ، نحيل إليها في بيان ذلك منعا للتكرار ، وإن كنا لنوجز منه ما يكفي لحمل دعائم مذكرتنا تلك ، ربطا لأواصل هذا الدفاع ، حيث نص ما ننقله عنه بحصر اللفظ بأنّ :الحكم المستشكل فيه قد صدر مشوبا بعيب الخطأ في القانون ، كما صدر مشوبا بعيب الفساد في الإستدلال ... إلخ .

الطلبات والدفـــاع

 الطـلـبات : -
نلتمس من الهيئة الموقــرة القضاء :
ـ برفـض الإشكال موضــوعا ، وإلزام رافعه المصروفات ومقابل أتعاب المحاماة .

 الدفــــــــــاع :

( ۱ ) : إنتفاء شــروط قبول الإشــكال مـوضـوعــا :
ذلك من حيث أنه لما كان من المقرر فقها وقضاء أن مبني الإشكال أمــرا من الأمور التـالـية لصدور الحكم المستشكل في تنفيذه ، إذ أنه إذا كان سبب الإشكال حاصلا قبل صدور ذلك الحكم فإنه يكون قد إندرج ضمن الدفـوع في الدعوي ، وأصبح في غير إستطاعة المستشكل التحدي به علي خصمه سواء أكان قد دفع به حال نظر الدعوي فعلا (( أي قبل صدور الحكم المستشكل فيه )) أم لم يدفــع به ، وسواء أكانت محكمة الموضوع قد قضت في هذا الأمر صراحة أم كان حكمها يعتبر بمثابة قضاء فيه، وإلا لو قيل بغير ذلك لأمكن لمن لم تجبه محكمة الموضوع لطلباته أن يجدد ـ بمناسبة تنفيذ الحكم ـ كافة المنازعات و الدفـوع التي قطعت محكمة الموضوع السبيل لإثارتها بالفصل فيها . (( محمد علي راتب ، محمد نصر كامل ـ قضاء الأمور المستعجلة ـ بند ٤٤۱ ـ ص ۸۳۲ و ما بعدها )).

وقد قضت محكمتنا العليا بأن : -
” الإشكال من المحكوم عليه لا يجوز قبوله إلا إذا كان سببه قد جــد بعد صدور الحكم المستشكل في تنفيذه . ولما كان الدفع بعدم التنفيذ الذي يتمسك به الطاعن كان قائما قبل صدور الحكم الذي رفع الإشكال عنه . فإن الدفع يكون قد إندرج ضمن الدفوع في الدعـوي التي صدر فيها الحكم المذكور . ومن ثم يمتنع علي المحكوم عليه التحدي به علي من صدر له الحكم وذلك سواء كان قد دفع به في تلك الدعوي ، أم كان لم يدفع به ..... ” .
(( نقض ۱۱۱۷ لسنة ۵۰ق ـ جلسة ۲۱/۲/۱۹۸٤ ـ المصدر : مجلة القضاة الفصلية ـ ملحق السنة الثامنة والعشرون
إرشادات قضائية ـ الجزء السادس ـ إعداد المستشار / يحي إسماعيل ـ ص ۲٤۹ )) .

كما أنه من الثابت فقها وقضاء وقانونا ألا يؤســس الإشكال علي تخطئة الحكم المستشكل فيه كما لو طلب المستشكل وقف تنفيذ الحكم بحجة أن المحكمة أخطأت في تطبيق القانون ، فمثل هذه الإشكالات لا تقبل لأن الإشكال ليس طريقا من طرق الطعن ، كما أن قاضي التنفيذ ليس جهة طعن . (( د. أحمد مليجي ـ الموسوعة الشاملة في التعليق علي قانون المرافعات ـ الجزء السادس ص ۸٦ وما بعدها )) .
ذلك  أن الإشكال لا يجوز رفعه ممن يعتبر الحكم حجة عليه ، إلا متي كان سببه قد جــد بعد صدور الحكم ، ومن مقتضي ذلك ألا تنطوي أسباب الإشكال علي طعن علي حكم واجب النفاذ ، لما في ذلك من مساس بحجية الحكم .
و هو ما إستقر عليه قضاء محكمتنا العليا من أن : -
” الإشكال في التنفيذ ليس طريقا من طرق الطعن ، إنما هو تظلم من إجراءات التنفيذ ، مبناه وقـائع لاحقة علي صدور الحكم . ومن ثم ليس لمحكمة الإشكال أن تبحث الحكم الصادر في الموضوع من حيث صحته أو بطلان لحقه أو إتصل بإجراءات الدعوي ، لما في ذلك من مساس بحجية الأحكام ... ” .

(( نقض ۱۰۰۵ لسنة ۳۱ ق ـ جلسة ۲/۱۰/۱۹٦۲ ـ المصدر : مجلة القضاة الفصلية ـ المشار إليها سلفا ـ ص ۲۲۸ ))

ولما كان ما سلف .. وهديـا به .. وبإنزاله علي واقعات الدعـوي ، إذ بمطالعة صحيفة الإشكال بما ورد بها من أسباب لتبين لهيئة المحكمة الموقـرة أن المستشكل طلب وقف تنفيذ الحكم موضوع الإشكال تأسيسا علي (( خطأ محكمة الموضوع في تطبيق القانون ، والفساد في الإستدلال )) ، وهو مما لا يجوز إثارته أمام قاضي التنفيذ ، إذ لا تعد أمــرا من الأمور التـالـية لصدور الحكم المستشكل في تنفيذه ، ومن ثم تكون قد إندرجت ضمن الدفـوع في الدعوي أمام محكمة الموضوع ، وأصبح في غير إستطاعة المستشكل التحدي به علي خصمه حال نظر الإشكال ،كما يعد مساسا بحجية الحكم المستشكل في تنفيذه ، حيث أن المحكمة الموقرة ليست جهة طعن في الأحكام . مما معه يكون الإشكال قد أقيم علي غير سند صحيح من الواقع والقانون متعينا القضاء برفضه .
( ۲ ) : ولا يسـعنا أن نـترك ما جاوبـتـه صحــيفـة المستشكل مـن دفـوع دونما رد منا ، إذ عمدت إلى تحريف الكلم عن مواضعه وعلى نحو لا يتفق مع واقع أو قانون ، حيث ضمن أسبابه تمسكه بسقوط حق المستشكل ضدهم في إقامة الدعوي بالتقادم ،،،
وهو الدفــــع المردود عليه بما نصت عليه المادة ۳۸۲/۱ من القانون المدني من أنـه : ” لا يسـري التقادم كلما وجـد مانع يتعذر معه علي الدائن أن يطالب بحقه ولو كان أدبيا .... ” . كما أن المشرع لم يـــر إيراد الموانع علي سبيل الحصر ، بل عمم الحكم لتمشيه مع ما يقضي به العقل .
وإذ كان ،،، وكانت قوانين الإصلاح الزراعي بــدءاً بالقانون رقم ۱۷۸ لسنة ۱۹۵۲ والقوانين المترتبة عليه ، تعتبر مانعا قانونيا من مطالبة المستشكل ضدهم بحقهم في إستكمال التعويض عن الإستيلاء علي أرضهم ، خاصة وقد مضي في هذه القوانين أن الأرض المستولي عليها تكون ملكا للدولة بعد صدور القرار النهائي بالإستيلاء علي الأرض موضوع الدعوي رقم ۳۲۸ في ٦/۲/۱۹۷۰ ، والمسجل برقم ........ في ۱/۷/۱۹۷۰ ، ومن ثم فقد كان يستحيل علي ذوي الشأن ـ المستشكل ضدهم ـ المطالبة بهذه الحقوق آنذاك ، وقد صـار لهم الحـق
في ذلك فور صدور قرار المحكمة الدستورية العليا في الطعن رقم ۲٤ لسنة ۱۵ ق دستورية ، بجلسة ۷/۳/۱۹۹۸ ، والذي قضي : -
أولا : بعدم دستورية ما نصت عليه المادة ۹ من القرار بقانون ۰۵ لسنة ۱۹٦۹ بتعيين حـد أقصي لملكية الأسرة والفرد في الأراضي الزراعية ، وما في حكمها ، من أن يكون لمن تستولي الحكومة علي أرضه ـ وفقا لأحكام هذا القانون ـ الحق في تعويض نقدي يعادل سبعين مثل الضريبة العقارية الأصلية المربوطة بها الأرض في تاريخ الاستيلاء الاعتيادي .
ثانيــا : بسقوط نص المادة العاشرة من هذا القارار بقانون في مجال تطبيقها في شأن التعويض المقرر علي أساس الضريبة العقارية ، ولما كانت الدعوي المستشكل في تنفيذ حكمها ـ قد أقيمت في ۱۷/ ۹ / ۲۰۰۸ ، ومن ثم يكون الدفع بسقوط حق المستشكل ضدهم في إقامة الدعـوي بالتقادم ، قد جـاء في غير محله متعينا القضاء برفضه . (( مشار إليه ردا علي ذات الدفع من المستشكل في الحكم رقم ۳۵۰۱ ـ ۳۸۸۳ لسنة ۵۵ ق استئناف المنصورة ص ۵ ـ مقدم منه صورة ضوئية ))

(( تفضلا من الهيئة الموقرة ـ مطالعة حافظة مستنداتنا المقدمة بجلسة ۳/۹/۲۰۱۱ ))

ومـــن جمــــاع مـــا تقـــدم  وكان البين من أوراق الدعوي  أن الحكم المستشكل في تنفيذه قد قضت فيه محكمة أول درجة برفض الدعـوي ، حيث طعن عليه المستشكل ضدهم بالإستئناف ، حيث أحيلت الدعـوي إلي خبير ، وإذ إنتهي الخبير المنتدب في تقريره المشار إليه بالحكم المستشكل في تنفيذه بأحقية المستشكل ضدهم في التعويض عن الإستيلاء علي الأرض ملكية مورثهم ، وكذا أحقيتهم في الريع ، وكان البين من صحيفة الإشكال أن المستشكل قد طلب وقف تنفيذ الحكم موضوع الإشكال تأسيسا علي (( خطأ محكمة الموضوع في تطبيق القانون ، والفساد في الإستدلال )) ، وهو مما لا يجوز إثارته أمام قاضي التنفيذ ، إذ لا تعد أمــرا من الأمور التـالـية لصدور الحكم المستشكل في تنفيذه ، ومن ثم تكون قد إندرجت ضمن الدفـوع في الدعوي أمام محكمة الموضوع ، وأصبح في غير إستطاعة المستشكل التحدي به علي خصمه حال نظر الإشكال ،كما يعد مساسا بحجية الحكم المستشكل في تنفيذه ، حيث أن المحكمة الموقرة ليست جهة طعن في الأحكام.
كما أنه إذا كانت آثار الحكم المستشكل في تنفيذه تنحصر في أن المستشكل ضدهم يستردوا حقهم المغتصب ـ التعويض عن الأطيان محل التداعي ـ فهذا الأثر ليس فيه من النتائج ما يتعذر تداركها ، فليس هناك ضرر أو خطر يهدد المستشكل بسبب تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه.
و من ثم .. و ابتناء علي ما تقدم .. يكون الإشكال قد أقيم علي غير سند صحيح من الواقع والقانون مما يتعين و الحال كذلك أن يكون جديراً برفضـه و الإستمرار في التنفيذ .

بنــاء عليه

نلتمس من هيئة المحكمة الموقرة القضـاء : -
ـ برفض الإشكال موضوعا ، والإستمرار في التنفيذ ، والزام المستشكل بصفته بالمصاريف وأتعاب المحاماة .

وتقبلوا وافر التقدير والإجلال،،،،

وكيل المستشكل ضدهم                      

.......................                            

المحامي